隨著2022年8月1日新《反壟斷法》的生效，建材行業(yè)相關(guān)協(xié)會、企業(yè)及其從業(yè)者將面臨更多、更顯著的法律風(fēng)險，如何避免踩入壟斷“雷區(qū)”，值得高度重視。

▌橫向壟斷協(xié)議長期是最大“雷區(qū)”

根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，壟斷協(xié)議是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。具體而言，壟斷協(xié)議又可以細分為競爭對手之間達成的橫向壟斷協(xié)議和經(jīng)營者與交易相對人之間達成的縱向壟斷協(xié)議。其中，橫向壟斷協(xié)議被認為是對競爭限制最為嚴重的壟斷行為，也是包括我國在內(nèi)的各國（地區(qū)）反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的重點打擊對象。

砂石、水泥、混凝土等建材產(chǎn)品的同質(zhì)化程度較高、銷售半徑較為有限，具有明顯的區(qū)域性特點，競爭普遍較為激烈。相應(yīng)地，也較容易出現(xiàn)競爭對手之間自發(fā)或在行業(yè)協(xié)會的組織下協(xié)同漲價、限制產(chǎn)銷量、分割市場、聯(lián)合抵制交易等橫向壟斷協(xié)議行為。

根據(jù)新近公布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，《反壟斷法》實施14年來，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)共查處壟斷協(xié)議案件218件、罰沒金額約62.66億元，其中建材行業(yè)案件25件、罰沒金額近14億元，占比分別約為11.5%和22.3%?？紤]到建材行業(yè)的這些案件均為橫向壟斷協(xié)議案件，如果將縱向壟斷協(xié)議案件從“分母”中去掉的話，建材行業(yè)案件數(shù)量和罰沒金額的占比還會更高。

實際上，早在2019年，建材行業(yè)頻發(fā)的橫向壟斷協(xié)議問題已引起反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的高度關(guān)注。當(dāng)年4月，國家市場監(jiān)督管理總局（2021年11月18日加掛“國家反壟斷局”牌子）原反壟斷局（現(xiàn)已擴充為三個司局）于浙江杭州專門召開建材領(lǐng)域壟斷行為告誡會，3個建材領(lǐng)域全國性行業(yè)協(xié)會、多個省級建材行業(yè)協(xié)會、生產(chǎn)企業(yè)、省級反壟斷執(zhí)法機構(gòu)參加了會議。如此大規(guī)模的針對特定行業(yè)的告誡會，實屬罕見。

▌砂石、混凝土、水泥行業(yè)壟斷案件多發(fā)

我國從國務(wù)院反壟斷委員會2020年9月出臺《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》以來，陜西、湖南、浙江、天津、上海、四川、貴州、河北、河南、湖北、山東、江蘇等多地相繼推出地方經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指引，從不同角度進一步豐富了經(jīng)營者反壟斷合規(guī)的內(nèi)容。

其中陜西、湖北、湖南等地發(fā)布的《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指引》中明確指出：砂石、水泥、混凝土行業(yè)經(jīng)營者，由于商品特性使然，銷售距離受限，本地化銷售特征較為明顯，因而銷售市場相對固定，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)根據(jù)市場情況獨立定價、銷售，避免實施達成相關(guān)壟斷協(xié)議行為。

就細分領(lǐng)域來看，混凝土和水泥領(lǐng)域的橫向壟斷協(xié)議風(fēng)險尤為突出。實踐中，混凝土企業(yè)既可能因為上游（如水泥、砂石）的協(xié)同漲價等行為而成為壟斷行為的受害者，也可能成為壟斷行為的實施者。截至目前，各地反壟斷執(zhí)法機構(gòu)已先后查處了江蘇連云港、浙江江山、江蘇南京、浙江上虞、湖南永州等地共14起混凝土企業(yè)壟斷案，占到建材行業(yè)壟斷案件的一半以上。其中有2022年7月福建7家混凝土企業(yè)壟斷案被罰金額1583萬元；2018年8月延安10家混凝土企業(yè)壟斷案被罰金額492萬元；2020年杭州13家混凝土企業(yè)壟斷協(xié)議案被罰金額747萬元；廣東省茂名市19家混凝土企業(yè)壟斷協(xié)議案等。其中，2021年查處的江西豐城混凝土壟斷案罰沒金額高達2.855億元，創(chuàng)造了當(dāng)時的建材行業(yè)反壟斷處罰記錄。在該起案件及其他個別案件中，還存在因暴力行為等觸犯《刑法》和因固定價格、分割市場等行為違反《反壟斷法》而同時遭到刑事制裁和行政處罰的情況。

相比之下，水泥行業(yè)的案件數(shù)量雖然不及混凝土，但由于水泥企業(yè)的體量通常較大，涉案的區(qū)域也相對較廣，因而案件的處罰金額往往比較大。2014年的吉林水泥壟斷案，罰款1.14億元；2020年年底的四川水泥壟斷案，罰沒近6000萬元；2021年的山東淄博水泥壟斷案，罰沒2.28億元。今年7月公布的陜西水泥壟斷案，高達4.51億元的罰款刷新了建材領(lǐng)域反壟斷處罰記錄。該案中，多個當(dāng)事人曾向執(zhí)法機構(gòu)主張其行為并不違反《反壟斷法》，理由主要包括水泥價格高位運行系受國家環(huán)保政策、原燃材料、勞動力用工成本上漲、周邊省份水泥需求等影響所致，水泥價格漲跌屬于市場的合理調(diào)整，是企業(yè)自主經(jīng)營行為等。對此，執(zhí)法機構(gòu)認為，成本上漲等情況是企業(yè)調(diào)整價格的考量因素，但不是商議水泥銷售價格、協(xié)同漲價的正當(dāng)理由。最終，當(dāng)事人的相關(guān)抗辯理由未獲執(zhí)法機構(gòu)的采納。

在涉及限制產(chǎn)量的個別案件中，有的案件當(dāng)事人曾因參與壟斷協(xié)議停產(chǎn)而獲得“補償款”，最終被認定為實施壟斷行為的違法所得而被沒收；有的案件當(dāng)事人因“停產(chǎn)扶持費”不足以彌補因壟斷行為遭受的損失而訴至法院，最高人民法院二審認為，該“損失”實質(zhì)上是要求根據(jù)壟斷協(xié)議關(guān)于壟斷利益分配的約定瓜分群體壟斷所得，當(dāng)事人不能據(jù)此獲得反壟斷法上的救濟。這些案件中，參與壟斷協(xié)議而停產(chǎn)的企業(yè)可謂“賠了夫人又折兵”。

▌混凝土企業(yè)壟斷協(xié)議案件頻出的原因：

1、行業(yè)布局發(fā)展與集約型發(fā)展路徑相左；混凝土行業(yè)發(fā)展以粗放型、分散型的模式發(fā)展，大部分企業(yè)生產(chǎn)和資產(chǎn)規(guī)模小，產(chǎn)業(yè)集中度低，缺乏龍頭企業(yè)。

2、行業(yè)門檻低 產(chǎn)能過剩；混凝土產(chǎn)業(yè)布局缺乏引導(dǎo)和有效監(jiān)管，同時行業(yè)門檻低，因稅收征繳比例相對大，中小型攪拌站審批較快，企業(yè)數(shù)量快速增加，導(dǎo)致產(chǎn)能嚴重過剩。

3、空間布局不合理易惡性競爭 經(jīng)濟效益不高；混凝土運輸半徑限制，混凝土企業(yè)站點布局不合理，有些攪拌站離中心城區(qū)較遠，有效輻射范圍小，有些則比較近，導(dǎo)致各個攪拌站區(qū)位優(yōu)勢發(fā)揮不明顯，易形成惡性競爭，使得產(chǎn)能利用率更低，行業(yè)經(jīng)營效益低下

4、以原材料上漲為由行價格壟斷協(xié)議；混凝土行業(yè)處于建材產(chǎn)業(yè)價值鏈低端，產(chǎn)品同質(zhì)化嚴重，產(chǎn)品在下游行業(yè)中議價能力弱，往年混凝土價格低位運行。若上游砂石、水泥等原材料價格出現(xiàn)大漲，混凝土供應(yīng)商為了保證自身的利潤，跟隨上游成本變化和市場競爭規(guī)律而上調(diào)混凝土價格，這是符合市場規(guī)律。然而一些不法分子瞅準(zhǔn)原材料成本上漲為契機，聯(lián)合他人一起大幅上調(diào)商品價格，存在協(xié)調(diào)一致性行為，是不符合市場競爭規(guī)律。

▌多維度提高壟斷協(xié)議打擊力度責(zé)任人面臨100萬元以下罰款

新《反壟斷法》顯著增強了法律的威懾力，從多個維度提高了壟斷協(xié)議的打擊力度。其中，對個人責(zé)任的引入尤其值得建材行業(yè)從業(yè)者的關(guān)注。

本次修法之前，原《反壟斷法》采用的是“單罰制”，企業(yè)參與達成、實施壟斷協(xié)議的，將面臨沒收違法所得和上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款。雖然該罰則已較為嚴厲，但并不會“殃及”高管、員工。而新《反壟斷法》新增規(guī)定，“經(jīng)營者的法定代表人、主要負責(zé)人和直接責(zé)任人員對達成壟斷協(xié)議負有個人責(zé)任的，可以處一百萬元以下的罰款。”也就是說，日后參與達成壟斷協(xié)議，除了企業(yè)將面臨巨額罰單外，個人也可能將面臨高額的罰款。

一些企業(yè)高管、員工對壟斷行為存在認識誤區(qū)，認為只有“大企業(yè)”才可能涉及壟斷問題，而產(chǎn)能過剩、競爭激烈、市場份額不高、企業(yè)經(jīng)營困難甚至長期處于虧損等情況下不會有壟斷問題。實際上，橫向壟斷協(xié)議與這些并無必然聯(lián)系。并且，達成壟斷協(xié)議也不需要協(xié)議各方達成書面協(xié)議，甚至再加蓋上各方的公章才行。只要是涉及到協(xié)調(diào)價格、劃分市場、限制產(chǎn)銷量等內(nèi)容，一次會議、餐敘、茶敘，一個郵件、電話、短信、微信，都可以成為達成壟斷協(xié)議的方式。

執(zhí)法實踐中，行業(yè)協(xié)會以“自律”等名義組織企業(yè)達成壟斷協(xié)議的情況較為多見，甚至在個別案件中，行業(yè)協(xié)會成為了個別企業(yè)組織達成壟斷協(xié)議的工具，其設(shè)立目的即在于便于壟斷協(xié)議的達成和實施。就此，新《反壟斷法》加大了對行業(yè)協(xié)會組織經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的懲處力度，罰款上限由50萬元提高到了300萬元。

除以上外，新《反壟斷法》對達成并實施壟斷協(xié)議，但上一年度沒有銷售額的經(jīng)營者，規(guī)定處以500萬元以下的罰款（此前存在法律漏洞）；對達成壟斷協(xié)議但尚未實施的經(jīng)營者，罰款上限由50萬元提高至300萬元；新增禁止組織或為其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議提供實質(zhì)性幫助的規(guī)定，并規(guī)定了和協(xié)議方同樣的罰則。

一旦參與達成、實施壟斷協(xié)議，不僅可能會面臨反壟斷舉報、調(diào)查及行政處罰，還可能引發(fā)其他不利后果，如遭到反壟斷民事訴訟、檢察院提起的民事公益訴訟、計入信用記錄等。此外，以銷售額一定比例處以罰款的機制決定了反壟斷處罰較易構(gòu)成企業(yè)的 “重大違法記錄”，從而可能對企業(yè)參與招投標(biāo)活動（如政府采購）、申請相關(guān)資質(zhì)、獎項等產(chǎn)生不利影響。

新《反壟斷法》修改之處眾多，對建材行業(yè)影響重大且深遠，值得關(guān)注的地方也遠不限于本文重點討論的橫向壟斷協(xié)議。在國家持續(xù)強化反壟斷的大背景下，建議建材行業(yè)相關(guān)協(xié)會、企業(yè)及其從業(yè)者加強對新《反壟斷法》及相關(guān)法律法規(guī)的系統(tǒng)學(xué)習(xí)和了解，結(jié)合行業(yè)及自身情況建立、完善反壟斷合規(guī)體系，提高管理人員和員工的風(fēng)險防范的意識和能力，預(yù)防及妥善應(yīng)對壟斷風(fēng)險，避免誤入壟斷“雷區(qū)”。同時，如自身遭受到壟斷行為的侵害，也可通過向執(zhí)法機構(gòu)舉報、提起反壟斷訴訟等方式維護自身合法權(quán)益。